陈坚 | 中国法域外适用体系的构建：立法模式与司法模式的理性审视与理论阐述｜中国应用法学·涉外法治研究

✪ 陈  坚

湖南省株洲市中级人民法院党组书记、院长，第三届全国法院审判业务专家，法学博士

【编者按】湖南省株洲市中级人民法院党组书记、院长陈坚博士撰写的《中国法域外适用体系的构建：立法模式与司法模式的理性审视与理论阐述》一文依托于“条约—互惠”关系这一语境，根据延伸效力的强弱对现有建构思路进行分析，归纳了立法模式效力和其制度风险，同时推导了人民法院运用司法手段等强效力路径所能到达的应然状态。在重新解读冲突法经典理论中“外国法院判决的承认与执行”的制度逻辑的基础上，建议充分借鉴执行攻坚期间积累的宝贵经验，利用递延启动域外判决审查，补强审查诉讼中对抗性，丰富审查结论等司法模式来间接扩张本国判决域外既判力。

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中国法域外适用体系的构建：立法模式与司法模式的理性审视与理论阐述

文｜陈 坚

（本文刊载于《中国应用法学》2023年第1期）

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内容提要：实证研究表明，大规模造法运动的立法模式并不必然促进中国法域外适用体系的构建与强化。本文依托于“条约—互惠”关系这一语境，根据延伸效力的强弱对现有建构思路进行了分析，归纳了立法模式效力和其制度风险，同时推导了人民法院运用司法手段等强效力路径所能到达的应然状态。对于前述应然状态与实际状况之间存在的如协作不够、态度保守、审查僵化等结构性难题，作者建议重新解读冲突法经典理论中“外国法院判决的承认与执行”的制度逻辑，充分借鉴执行攻坚期间积累的宝贵经验，利用递延启动域外判决审查，补强审查诉讼中对抗性，丰富审查结论等司法模式来间接扩张本国判决域外既判力。

关键词：法律空间效力  域外适用体系  既判力  互惠原则  判决的承认与执行

文 章 目 录

引言

一、法律空间效力延伸的立法模式与司法模式

二、司法模式的域外立场与中国实践

三、司法模式在我国治理语境下的现实困境

四、司法模式在我国的改良探索：执行司法

结语

▐  引  言

构建我国法域外适用法律体系是对外维护国家核心利益和保护公民海外权益的重要制度安排，目前国际环境恰逢“百年未有之大变局”，单边主义、霸权主义、贸易保护主义在全球范围内渐次蔓延，面对严峻的外部挑战，不断丰富我国法律的域外规制体系对于积极参与国际治理、推动全球政治经济格局多极化发展、促进全球民商事活动多边化均意义重大。发展中国领域外法律适用规则体系，实质是探索中国法拘束域外主体的实现办法，即法律空间效力的延伸。关于该课题国内已展开相关讨论：孙南翔、商舒等学者建议在充分吸收美国法域外效力体系的基础上，采取立法手段填补我国相关法典涉外效力的空白；闫佳则从司法程序的角度出发分析了我国现行体制下法律效力域外运行的结构性障碍，沈红雨法官指出了管辖制度解释在域外适用法体系建设中的重要性……目前国内研究重点在于通过立法层面的努力弥合我国法律域外效力的空白，但普遍忽略了司法的功能，缺乏基于人民法院立场的进路设计，这正是本文尝试解答的问题。

▐  一、法律空间效力延伸的立法模式与司法模式

（一）立法模式及其风险

法律效力的内涵可以理解为法律对世之拘束力，其概念外延可以从三个维度进行描述，即对象拘束力、时间拘束力以及空间拘束力。其中前两种拘束力是指法律面对何人，在何时间范围内产生作用，后者则是指法律在何地域范围内规范相对人的行为。一般而言，法律作用的空间范围以一国主权领域为边界，倘需在国界外适用，则涉及法律空间效力的延伸课题。

以法律对社会主体的拘束程度为划分标准，法律效力可做狭义或广义之理解。狭义之法律效力仅指拘束内容可达致社会公众，又可称为法律效力的“应然状态”；广义上的法律效力则可以结合法律实效来共同理解，泛指在法律拘束下可以形成的一种治理秩序。规范性法律文件因其具备调整客体的社会性、调整对象的广泛性、调整内容的规范性以及保障措施的强制性而被认为是最主要的形式渊源，考虑到这一属性迎合了国家拓展法律适用空间领域的迫切需求，故而被奉为建设域外规制体系的理想措施载体：主流观点一方面希望立法机关能够尽快填补相关法律在域外效力上的规范空白；另一方面则呼吁对管辖等冲突规则进行重新释义以适应法律空间效力的延伸需要。

然而，将法律空间效力仅仅理解为一种应然法律秩序的呼吁或者一种国家利益的对外表达显然不完全符合法域外适用法律体系建设的目标导向。法律是权力据以实现的工具，只有强大而自信的外向型国家才有扩张国内法法域外效力的需要、意愿与能力。客观地讲，我国现行法律体系中并不缺乏对外规制的条文，所缺憾者是未能形成体系而已，而从过往的司法实践来看：在具备涉外条文的领域，我国法律域外适用效力尚不尽如人意，遑论单纯扩充条文数量之后的结果？

一般情况下，单纯对外宣示本国法律之空间效力可以理解为弱延伸效力的一种表现。本国法并非外国民意之产物，亦非遵循他国代议制机构造法程序或得其认可而生，却被寄望于拘束力在他国法域内通行，故而自其诞生之初几乎就是天然被他国所抵触的，唯有其内容在某种程度上得到了他国公民或权力机关之共鸣，方有可能与他国公共意志产生共识，如我国刑法就规定：外国人在域外实施侵害中国法益之行为，如犯罪地国家已经对其进行制裁，我国法律可以不予追究其刑事责任。在此例中，我国刑法可以有条件地对外国已决犯不予制裁，实质上体现的就是外国刑法与我国制度产生了共识，从而对外国罪犯惩处之法条在我国产生了拘束，实现了法律空间效力的延伸。然而上例中外公共意志所达致的合意具有偶发性、或然性，与本国代议制机构受公民委托，依照本国立法程序设定制度，并以之规范本国公民这一路径明晰而强大的合意性相比，这种宣示本国意志的造法活动所代表的延伸效力无疑是“弱”的。

（二）司法模式及其优势

一国通过制定规范性法律文件的方法对外宣示其利益需求的“应然状态”时，因缺乏与外国公众意志的协商而导致少有内容在他国得到认可，我们将这种状态描述为一种法律空间效力的弱延伸；那么与之对应的，也会存在另外一种状态：在对外传递本国公共意志时，因为得到他国权力机构的认可，从而融入他国的法律体系，甚至取得他国范围内的强制执行力，发挥本国规范对法域外主体社会关系之调整功能。与前述依靠制定法进行空间效力的弱延伸相比，笔者认为可将这种融入他国法律秩序的方法称为法律空间效力的强延伸模式。

我国法律对上述这种空间效力的强延伸模式持肯定立场。以《中华人民共和国民事诉讼法》为例，该法第283条至第289条等内容表达了我国诉讼程序的一种开放态度，即外国法院判决持有人可以按照中国在国际条约中与外国的约定，或彼此间互惠关系的认定而获得在中国申请承认与执行相关判决的权利，经中国相关机关审查后，如该判决并不对中国的国家安全、社会秩序、公共利益构成冲击，则该外国判决可以参与中国国内社会关系的调整。与弱延伸模式下内国法律单纯的宣示行为相比，外国法院判决及其所蕴含的域外制度、规范、程序在申请承认与执行过程中与中国的社会秩序互动更加丰富，外国判决背后的域外规范虽然并未代表中国公众意志，也未经过人民代表大会制度的审查，却与中国司法秩序进行了深入的博弈、商谈、妥协，尤其在我国获得承认与执行的外国判决，其所涉的外国法律制度已然部分地融入了我国的社会治理体系，对我国社会主体产生了拘束，实现了其空间效力的法域外延伸。

由此可知，在强延伸模式下，判决是法律空间效力强化的重要载体。得到承认与执行后，判决在领域外对外国主体可以产生确定的拘束力，这种确定性表现为三个方面：第一，判决内容在外国不得随意变更或撤销；第二，一般情况下，相关当事人在外国不得以同一争讼标的再行诉讼；第三，其他后续诉讼不得确认与被承认判决结果相反的事实或诉请。因此在强延伸逻辑下，法律空间效力强化的客体可以理解为判决的既判力。原则上，既判力范围对于判决作出地有着极强的依附性，然而基于国际礼让、既得权、法律债务、现实主义等学说或理由，相关判决既判力超越国境的扩张几乎是必然的。

（三）司法模式的实现形式和治理环境

既判力扩张最基本的动力之一是经济文化发展的全球化进程，然而这种动力也始终与既判力内生的法院地依附性处于博弈之中。为衡平二者冲突，几乎所有法治国家均会针对二者规制作出制度安排。纵观国际私法发展史，条约—互惠关系是其中影响最为深远者。

互惠原则是冲突法的基础理论之一，早在萨维尼论证国家间彼此适用对方国法的问题时，其提出的“法律关系本座说”就反映了国家间遵循纠纷关系所对应的本座而适用彼此规则的可能性，并批判了古典理论中“法则区别说”割裂法律适用与国家主权的观点。萨维尼认为，尊重外国判决不是 “外国判决对于处理纠纷关系更为妥当”，而是主客观因素共同作用的结果。其中，纠纷的关系本座在客观上指向了外国法，而主观上两国之间存在尊重先例则让这种承认成为了现实可能。这种彼此承认的态度可称为“互惠”。互惠的突出贡献在于协调了国家间判决既判力的尖锐冲突：一国法律秩序因为法律关系的适应性（本座）和彼此承认的先例而赋予了对方国家判决与本国判决相同的既判力。因而也使它成为了世界主要法治国家在处理外国判决效力问题时所遵循的一条基本原则。

然而，国际经济文化发展的交流需求和既判力之间的博弈是一种动态的平衡关系，这就使得互惠关系几乎从其诞生之初就饱受争议：美国联邦州与加拿大之间不存在互惠而彼此承认判决早已成为惯例，中国学者对于互惠关系在本国诉讼法中的重要地位亦普遍持批评态度……随着国家主权与既判力联系的逐步压缩，国家间共享既判力的方案遂成为流行，是为条约。

以《选择法院协议公约》为例，该国际条约约定，一经跨境合同缔约各方选择未来可能发生之纠纷的管辖法院作出之生效判决，除存在公约约定的事由外，应得到所有缔约国法院的承认与执行；又以《海牙外国判决承认与执行公约》（草案）为例，公约在讨论过程中希望缔约国可以将各自的域外民商事判决审查程度降至公约约定的最低事由范围以内，从而促进缔约国之间判决流通的顺畅程度。很明显，国际条约内容的总体趋势是就各缔约国法域内判决的既判力进行统筹，不同之处是《选择法院协议公约》以当事人选择作为管辖法院的确定依据，而《海牙外国判决承认与执行公约》则直接将缔约国作出的民商事判决树立为承认与执行对象。在效果上，缔约国赋予其他缔约国的判决既判力的制度阻碍越来越薄弱。

▐  二、司法模式的域外立场与中国实践

条约—互惠关系虽在全球范围内形成治理共识，但各国基于不同司法文化和历史传统，在具体实现路径上又持有不同立场。

（一）普通法系中的互惠与登记执行

案例1：1970年前后，桑波特公司、MS国际有限公司、布尔韦斯特&利兹公司以及其他第三人与费城口香糖有限公司因贸易纠纷在英格兰发生诉讼，因费城公司在英国资产不足，桑波特公司向费城公司住所地法院提出申请，要求承认与执行英格兰已决裁判。费城公司提出异议，认为在英格兰的诉讼中存在重大程序瑕疵致使所有判决均为缺席裁判，故本案应当在美国重新审理。经美国联邦最高法院裁决，认定该异议不成立。理由包含以下表述：在美国承认与执行这些来自英格兰的判决不会对美国的司法制度产生破坏；美英之间的互惠（礼让）渊源让美国法院对于这些英格兰判决充分信任（the foreign judgment was entitled to full faith and credit）。

普通法系国家在处理外国判决既判力问题上积累了大量经验，这也使得它们在观察一国裁判既判力时视角非常丰富。以英国为例，普通法、成文法、判例法等渊源中均形成了独立的制度体系。而它们之中，互惠关系是影响力最为深远的。英国的司法实践很早就发现了彼此承认与执行国家间判决对于本国判决既判力拘束外国主体的积极意义。其中《1920年司法行政令》（Administration of Justice Act 1920）和《1933年外国判决（互惠执行）法令》（Foreign Judgments <Reciprocal Enforcment> Act 1933）即是当时主要的立法成果，1933年法案在其条文中即毫不掩饰地提出“本法制定目的在于推动英格兰判决在相关外国的顺利执行”。具体而言，1920年法案规定，在苏格兰、英格兰、北爱尔兰之外的部分英联邦成员的“最高法院”所作出的有关金钱的判决和仲裁，在满足简单的条件的前提下（如合理管辖、程序正义、公序良俗等），可以向英格兰、苏格兰、北爱尔兰的高等法院申请登记。而1933年法案则将上述适用对象的范围进行了拓展，在巴基斯坦、印度等英联邦国家或地区的基础上，将申请登记的对象拓展到了比利时、法国、以色列、荷兰、挪威、德国。

特别值得一提的是英国法体系下的登记执行制度。登记本身是一种审查机制，登记的目的在于查明判决是否合适在英国执行，具体的实施方式类似于听证程序（hearing）,原审案件的当事人各方在这个程序中被赋予充分的辩论权，英国法院在此基础上作出相应的判断：如获得登记，则该判决被认为是英国法院的普通判决并将得到强制力保障；即便是未获得登记，英国法院仍会赋予外国判决胜诉当事人重新诉讼的救济手段。由此可见互惠原则在英国司法制度中所占有的重要地位，而正是由于互惠贯穿了英国司法的发展历史，深受其影响的美国对于来自英国的判决从来都抱有“与生俱来的友好态度”。

（二）大陆法系中的互惠与司法协助统一化进程

案例2：1879年至1882年期间，巴黎福汀公司因贸易纠纷在法国起诉纽约斯图亚特公司，一审法院判令被告向原告支付660847法郎，被告不服，以原告存在欺诈等理由提起上诉，上诉法院未采纳其提出的证据并维持原判。终审判决后，被告企业终止了其在法国的全部业务，致使本案部分款项无法执行到位。原告清算管理人古约特（Guyot）遂向纽约南区巡回法庭提出承认与执行申请，美国当地法院确认该申请并发出总额为277775.44美元的执行令。希尔顿（Hilton）作为斯图亚特公司负责人收到该执行令后，以法国法院存在程序和实体问题要求重新审理该案。美国联邦最高法院最终以法国法院拒绝承认美国联邦最高法院的判决为由，否定了美法之间的司法互惠关系，拒绝承认本案中法国判决，并指令对该案予以重审。

希尔顿诉古约特案被认为是“美国互惠第一案”，美国各州在19世纪末便确立了互惠原则的重要作用。而如案例中反映的一般，欧洲国家对待互惠态度则不尽相同：法国法院几乎不依据互惠关系承认与执行任何外国的判决；德国则对互惠原则极为看重。时至今日在德国民事诉讼法典的相关章节中仍然保留了金钱判决需以“互惠的担保”为前提的条文；而与德国文化同源的瑞士联邦，在其最新修订的程序法典中，则几乎抛弃了互惠关系在传统上的主导地位……

互惠关系重要性的国家间区别与针对互惠原则的批判风潮有着密切的关系。笔者亦不否认互惠在客观上存在的某些结构性缺陷。但是作为一国判决既判力扩张的解决方案之一，这一制度设计在最大程度上衡平了既判力属地性质与扩张需要之间的矛盾。也正是这个原因，大陆法系国家虽然各自对互惠原则持有不同态度，就欧洲晚近以来流行的私法统一化进程而言，并未实现对互惠精神的整体颠覆。以欧盟国家间共同缔结的《布鲁塞尔公约》及其后续法律文件《布鲁塞尔条例》为例，该两份条约性法律文件均认为缔约国在一般情况下应当承认与执行申请人在一国司法机关提起的针对另一缔约国作出的裁判，在具体措施上包括：（1）不针对来自另一缔约国的判决实施对裁判内容的实质审查；（2）不针对请求执行其他缔约国裁判的申请人设定任何特别程序；（3）将缔约国之间拒绝承认与执行其他缔约国裁判的理由严格限定在公共秩序、程序违法（主要指送达违法或缺席审判）或违反缔约国司法秩序。很显然，从以上两个国际条约可以看出，大陆法系国家也许在某些国家国内立法上不再追求互惠的制度价值，然而在他们之间订立的条约中却实实在在地衡平了彼此之间既判力的冲突，从此互惠的事实条件成为了缔约国之间彼此的约定，因此与其将这种思路称为对互惠的放弃，笔者更愿意将其认定为互惠关系的一种共享改造。

（三）人民法院判决既判力的域外运行

案例3：2004年，德国旭普林公司向柏林高等法院提出承认与执行其与一家中国企业无锡沃可通公司之间的一份仲裁裁决，该裁决由中国上海仲裁庭作出，要求沃可通公司向其偿付人民币4578597元，欧元55000欧。德国法院查明无锡市中级人民法院在旭普林公司申请承认与执行前，已经对该案中仲裁裁决作出了确认无效的判决。柏林高等法院认为，中德两国之间虽不存在彼此承认对方判决的先例，但是在本案中，沃可通公司在仲裁败诉后行使的救济手段为中德两国法律所共同赋予，且其诉讼实体结果并未超出德国法院可能裁判之范围，基于此德国法院“不应当对给予互惠产生怀疑”，遂承认无锡中院相关裁判结果，驳回旭普林公司的承认申请。

德国法院承认无锡中院相关判决一案在当时引起了极大关注，这既表明了我国司法实务进一步融入了全球司法治理，也暴露了我国判决既判力扩张能力不足的缺陷。我国判决既判力的扩张亦遵循条约—互惠关系，但是我国法律对外拘束力却较为薄弱。从案例3来看，我国与世界主要国际条约联系疏远，与主要法治国家之间缺乏必要的法治共享机制，这就使得我国判决一旦脱离主权范围后，其既判力缺乏有力的国际秩序予以保障；另外，德国法院虽重视国家间的互惠关系，然而在本案中，德国法官其实是运用推定互惠的司法技术，而并非援引中国承认域外判决的互惠先例，事实上我国承认他国裁判的情形寥寥可数，如此一来，在互惠的环境下，中国判决一旦进入法域外，其既判力便缺乏目标国家直接的适用条件。由此可见，我国在既判力扩张领域的路径优势并未转化为效力优势，也未依靠条约—互惠关系增强我国判决的延伸强度，法律空间效力的延伸不足。 

▐  三、司法模式在我国治理语境下的现实困境

以上司法案例不仅印证了法律空间效力延伸的强弱程度，也反映了世界主要法治国家在这一问题所涉司法治理上所达成的立场共识，更突显了中国法律效力域外运行的现实困境，因此笔者认为可以在“条约—互惠”关系这一语境下对我国判决既判力所遭遇的阻滞因素进行分类讨论。

（一）判决效力缺乏多边协作机制的有力保障

截止本文完稿时，在民商事判决司法协助领域我国共参加多边国际协定1部，缔结双边条约34个，基本情况如表1所示：

从上表可知，我国参与的多边、双边国际条约范围较窄，对象主要集中在第三世界国家，与G20，G7，欧盟、东盟、金砖国家、“一带一路”沿线国家等世界主要经济体之间的司法联系仍处于起步阶段。

由于与我国相关的司法纠纷主要发生在前述主要经济体国家内，因此一旦我国司法判决进入目标国后，来自国际层面的法律保障就比较薄弱。

（二）判决效力容易陷入“互惠陷阱”

由于在司法协助国际主要秩序的构建工作参与不够，我国判决既判力的扩张更为依赖的途径仍然是国与国之间的互惠关系。而作为对互惠原则持保守适用的国家之一，我国判决一旦进入法域外，则容易遭遇对方国家的“互惠陷阱”。

从图1数据可知，对于域外判决的承认与执行申请，我国所持的基本态度是比较保守的。如此一来，当目标国家审视与我国彼此之间的互惠关系时，自然而然将我国列入与其不存在互惠关系的对象之一，从而使得我国判决既判力在域外通行受阻。

（三）现行制度结构性矛盾突出

我国司法制度在路径选择上参照了主要法治国家的先进经验，但是路径优势却并未转化成我国判决域外的流通优势并限制了我国法律空间效力法域外延伸。与主要法治国家丰富的路径实现方式相比，依靠中级人民法院对域外判决进行审查的做法则明显力有不逮。

1.互惠适用标准紊乱。首先，互惠关系经常被援引用以对抗外国判决在我国的流通；其次，法院在适用互惠关系的过程中存在尺度不一的问题。如在〔2001〕赣01民初354号一案中，申请人为证明中美两国之间存在事实的互惠关系，向法庭出具了美国地方法院承认与执行中国法院判决的先例。然而在〔2001〕赣01民初354号一案中，法庭对于当事人这一陈述选择了回避。值得一提的是，在中国某省的类案处理过程中，中国法院援引了前述先例作为确认中美两国之间存在互惠关系的基本依据，并承认与执行来自美国的裁判文书。

2.互惠适用形式有失公平。由于中级人民法院成了审查的基础，其工作习惯必然会渗透至审查工作中，书面审查的流行便是突出表现。遗憾的是,这种方式并不能借以客观反映域外判决的效力状态。首先，它改变了域外纠纷的诉讼性质。诉讼异化为申请许可。其次，它改变了“原告—被告”的二元架构，缺少双方当事人积极互动的诉讼行为必然难以达到诉讼目的。再次，它对诉讼法基础原则形成了冲击：书面审查排斥了一方当事人的参与，忽视了法庭调查与庭审辩论在诉讼程序中的关键作用。在程序法典中，与其他贯彻辩论原则、平等原则的诉讼制度相比显得格外奇葩。

3.互惠适用的底层逻辑存在偏差。无论是对于互惠关系等传统原则在审查路径上的依赖，抑或是法院所热衷采取的书面审查办法，其底层逻辑均是对裁判文书的教条化认识，即笃信裁判文书判定之抽象社会关系应当也必然映射至实际社会关系修复工作中，从而将纠纷的弥合片面理解为裁判文书要件（形式）的合法。

表2反映的是裁判文书中所抽象的社会关系与救济行为达致的社会状态形成的一一对应关系，这种理想状态笃信：由纠纷破坏的社会关系，将通过裁判文书的调整而得到修复，而社会关系的修复从本体上就是一种社会主体之间的符号交流。然而前述理想状态是极难实现的，随机抽取人民法院近年执行案件数据足以证伪其设想。

由表3数据可知，仅就样本而言，抽样所涉及的50份裁判文书中，只有41份进入了实际执行环节。诉讼环节中101名被告有64人成了被执行人，但是实际承担执行义务的当事人却有70人；在执行结果中，裁判文书与实际的社会关系修复差异进一步放大：确认之诉的执行申请有11件，而执行到位的是3件。给付之诉所涉执行案件的财产到位率为36%。变更之诉所涉执行到位为1件。从总体上看，样本案件执行完毕率为34%，大量样本案件所牵涉的社会关系修复仍处于“修复之中”，远远无法达致裁判文书所确认的状态,外国判决内国效力生成机制背后的支配逻辑不能适配社会关系的调整需要。

综上所述，虽然我国借鉴了 “条约—互惠关系”，但在具体实践效果上却存在偏差，从而导致我国法律长期以来缺乏正常的域外拘束力。故有必要对现有机制进行调整，克服法律空间效力弱延伸下的缺点，使其向强延伸模式转化。

▐  四、司法模式在我国的改良探索：执行司法

（一）善意文明执行的基本理念

在条约—互惠背景下，“命令—压制”型规则的域外效力空间受到了较大压缩，而强法律效力的商谈禀赋天然成就了其作为法域外适用法律体系建构思路的补充方案。如前文所述，“互惠陷阱”作为阻却我国判决既判力扩张的重要因素，采取针对性措施对其进行破解是提升判决域外执行率、实现法律空间效力向强延伸模式转化的必然要求。目前我国依靠诉讼手段增强制度的域外可接受性成本较高，而在案件执行端，三年攻坚行动的开展积累提炼了“善意文明执行理念”这一宝贵经验，为在执行环节强化判决既判力扩张奠定了商谈基础。

最高人民法院发布的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》《关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》两个文件对“善意文明执行理念”进行了充分阐释和突出强化。所谓“善意文明执行”，是指在执行工作中，秉持善良好意，以科学、高效、经济、合理的执行措施和方法实现执行目的。而在域外判决执行工作中，如何将法律的“刚性”和善意文明执行的“柔性”相结合，做到既能努力实现权利人的权益，又能更大限度减少对被执行人权益的损害是一个重要课题。

1.切实遵从比例原则。比例性原则最早源自亚里士多德《尼各马可伦理学》第5卷有关公正论的阐述。而后在发展过程中逐渐形成通过适当性、必要性、均衡性三个子原则限制国家权力滥用，保护公民权利不被肆意侵犯的“利器”。而该原则在域外判决执行中的应用主要体现在两个方面：一是以实体法为导向评估被执行的金额构成。囿于“禁止实质审查原则”的限制，我国法院不能对案件的来龙去脉进行实质性审查。而以我国实体法为导向对被执行的金额进行评估并将其作为承认与执行的参考依据，并不构成对“禁止实质审查原则”的冒犯。因为我国的目的并不是要改变原审法院对案件是非曲直的判断，而是通过研读原审法院的判决书，推断出被执行金额之具体构成。二是以比例原则为指引在我国法律所能容忍的范围内承认与执行。通过参酌我国实体法所计算出的被执行金额，可以作为承认与执行的重要参考。以比例原则为指引，将在最大限度范围内承认与执行申请执行人的实际损失部分，同时对我国境内的被执行财产进行准确评估，排除过度执行的可能性，在实现申请执行人利益的同时维护被执行人的正当权利。

2.灵活运用查封措施。查封是一项重要的执行措施，其目的是财产控制，对于能够“活封”“活扣”的，尽量不要“封死”“扣死”。纵观各国立法，都对限制或者禁止查封标的物作了琐碎详细的规定，其中体现出来的人文关怀，文明、善意执行的理念值得借鉴和学习。财产处置过程中，在不损害权利人利益的情况下，应当依法允许被查封人在我国法院的监督下合理处置财产，尽可能增强资产的流动性，提高资产的经济效能。在执行方式上，尽量优先采取方便执行的措施，以减少执行成本，力争对被执行人的权益减损实现最小化。

（二）流程化审查的具体举措

1.递延化的审查启动。若将执行程序置于判决后社会关系调控的中心，则对于外国判决审查工作的现有经验便可划分为即时启动与递延启动两种思路。所谓即时启动，是指一俟申请人在目标国提出承认与执行申请，目标国司法机关则开始对相关外国判决启动审查程序，并根据审查结果确定是否将该判决纳入本国强制执行程序之中。而递延启动，则更类似于一种即时启动的救济手段，若承认外国判决引发国内司法秩序的强烈抵触，则相关判决会面对目标国的严格审核。我国审查机制明显受到了即时启动思路的影响，但裁判文书本身是需要接受社会关系调节结果的校验的，加之中级法院审查的制度并未匹配得力的救济手段。故而我国现行的审查制度反而成了阻碍外国判决运行的主要结构性因素。因此，笔者建议我国对于域外判决的审查机制可以引入递延启动的经验，并根据后期执行情况对其实体有效性启动审查程序，具体事由包括但不限于以下情形：（1）被执行人提出执行异议或执行异议之诉；（2）人民法院发现外国判决确有错误并需要予以纠正；（3）外国判决在执行过程中危害国家安全、司法秩序、社会公序良俗等。审查启动后，外国判决效力变更为待定状态，其后续的性质变更取决于审查的走向。

2.诉讼化的审查形式。裁判内容对社会关系的调整是基于法律对现实的一种预测，检测这种猜测的最佳办法是观察其法治效果，并非再启动一次预测。所以递延至执行阶段的域外判决审查需要借助诉讼形式，而不是简单的书面形式。具体而言，诉讼化的审查可以在以下几个维度展开：

（1）对于执行行为存在异议的情形，可以向执行部门口头或者书面提出异议，要求纠正相关执行行为。该异议由执行部门组成合议庭对执行行为合法性进行合议，并进行必要的听证。

（2）对于被驳回的执行异议，如当事人或案外人仍不予认可，则向执行法院提出执行异议之诉。案件审理期间执行行为中止实施。受理法院比照普通民商事案件对执行行为进行审查，对审理结果可以上诉、申诉。

（3）对于域外判决可能存在错误或危害中国国家安全、法律秩序、公序良俗等情形，可以由执行法官、案件当事人、案外人、检察机关向对应的中级法院提出再审申请。中级法院比照审判监督程序组织庭审。

3.多元化的审查结论。单一审查结论的主要缺陷是剥夺了各方当事人采取救济的权利。因此笔者建议可以对现有审查结果体系进一步丰富，明确域外判决的审查结论及执行方式，形成便利域外判决跨境执行的共识，以减少跨境执行的障碍。

（1）判决在内国有效。域外判决得到双方当事人认可，不违反内国国家利益、司法制度、公共秩序时，该域外判决效力一并得到人民法院承认；或者判决虽未得到当事人双方承认，但经内国执行机关已经实际执行到位且并未发现阻碍执行实施的事实或法律事由。

（2）判决在内国可执行。域外判决效力虽未得到双方当事人认可，但是经执行行为审查未出现阻碍执行实施的事实或法律事由的，人民法院承认其效力并由执行机关继续执行直至执行申请达成。

（3）判决在内国效力待定。域外判决在内国执行过程中，被执行人提出抗辩，认为域外判决存在瑕疵或错误足以停止执行行为；或者被执行人认为执行活动违法足以停止执行行为。此时域外判决效力待定。

（4）判决在内国无效。域外判决在内国执行过程中，当事人提出抗辩或人民法院依职权调查存在域外判决消灭的事由的，人民法院不承认其效力。

▐  结  语

建设中国法域外适用法律体系，是国家深度参与全球治理的必由之路，也是我国推进涉外法治的基础环节。其要解决的核心问题是如何加强我国法律对域外主体的拘束。在“条约—互惠关系”的全球治理背景下，人民法院完全可以通过修补自身某些结构性问题而促进和提升我国判决在法域外的可接受程度与流通效果，进而带动相关法律在域外的拘束效果，实现更为良好的法律空间效力延伸。

编辑：周维明

排版：覃宇轩

审核：杨   奕

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